Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Frage, wann eine markenmäßige Benutzung eines Zeichens vorliegt.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung der Antragsgegner bleibt in der Sache im Ergebnis erfolglos.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin aufgrund ihrer Gemeinschaftsmarke (Wort- / Bildmarke) "Reformhaus", Nr. ..., gemäß Art. 9 Abs. 1 b) VO 40/94/EG (GMV) zu.

Die von der Antragsgegnerin hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke erhobene Nichtbenutzungseinrede greift nicht durch. Die Marke ist von der Antragstellerin bzw. ihren Kooperationspartnern (Art. 15 Abs. 3 GMV) rechtserhaltend benutzt worden. Zahlreiche Waren, die in Deutschland in Reformhäusern vertrieben werden, insb. sog. "X-Vertragswaren" tragen das Kennzeichen "Reformhaus" in blau/grüner Aufmachung mit weißer Schrift und einer welligen Ausgestaltung des grünen Bildbestandteils. Die Antragstellerin hat diese Markenbenutzung, insbesondere durch die eidesstattliche Versicherung ihres Vorstands A vom 22.03.2006 nebst den beigefügten Anlagen (Anlage ASt 14 / Bl. 192 ff. d.A.), hinreichend glaubhaft gemacht und belegt. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung steht außer Frage.

Der Einwand der Antragsgegnerin, für eine Gemeinschaftsmarke seien Benutzungsumfang und Benutzungsgebiet "zu spärlich", ist demgegenüber unbegründet. Denn zur Rechtserhaltung einer Gemeinschaftsmarke genügt die Benutzung in einem Mitgliedsland. Eine Benutzung in allen oder auch nur mehreren EU-Ländern ist nicht erforderlich (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 125b Rdnr. 10). Aber selbst wenn man die Benutzung in mehr als einem EU-Land für erforderlich hielte (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage, § 125b Rdnr. 13), so wäre diese Voraussetzung hier erfüllt, weil die fragliche Wort-/Bildmarke auch in Österreich benutzt wurde.

Die Antragstellerin hat die Marke für Waren, insbesondere für Lebensmittel, benutzt und nicht nur für die Dienstleistung des Warenverkaufs oder als Unternehmenskennzeichen (vgl. zur Abgrenzung: BGH, WRP 2005, 1527 ff. - OTTO; WRP 2006, 241 ff. - NORMA). Die Verfügungsmarke wird - in der Art einer Zweitmarke - (auch) für Waren benutzt, weil sie (auch) auf den Verpackungen aufgebracht ist, und zwar von vornherein als deren originärer Bestandteil, nicht etwa wie ein erkennbar nachträglich aufgeklebtes (Preis-) Etikett (vgl. BGH - NORMA, WRP 2006, 241, 243 Rdnr. 17). Damit ist der notwendige konkrete Bezug zur Ware hergestellt. Für den Verkehr ist offensichtlich, dass mit der auf der Verpackung angebrachten Verfügungsmarke eine Aussage über die Ware getroffen werden soll, die über eine bloße Benennung desjenigen, der die Ware dem Endverbraucher zum Verkauf anbietet, hinausgeht. Die Marke, mit der nur sog. "X-Vertragswaren" versehen werden, wirkt, wie die Antragstellerin zu Recht geltend macht, ähnlich wie ein Güte- oder Qualitätssiegel und ist in dieser Funktion auf die Ware bezogen. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Verfügungsmarke in Alleinstellung verwendet wird oder in Verbindung mit einer Textzeile wie beispielsweise "Spitzenqualität aus Ihrem ..." oder "Exklusiv im ...".

Soweit die Antragsgegnerin bei der Verfügungsmarke einen Hinweis auf den Hersteller des Produkts bzw. den Erzeugungsbetrieb vermisst, steht dieser Umstand einer markenmäßigen Benutzung der Verfügungsmarke für Waren nicht entgegen. So enthalten auch Handelsmarken, die der Kennzeichnung von Waren dienen, keinen Hinweis auf den Produzenten. Gleichwohl enthalten derartige Marken und ebenso die Verfügungsmarke einen Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts. Sie haben eine Garantiefunktion, da auch der Händler oder wie im vorliegenden Fall eine Genossenschaft, in der Händler organisiert sind, in den Prozess der Qualitätssicherung einbezogen sein kann, was durch die Verwendung einer Handels- oder einer auf die Organisation hinweisenden Marke warenbezogen zum Ausdruck gebracht wird.

Die angegriffene Bezeichnung wird von der Antragsgegnerin, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, markenmäßig benutzt.

Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 b) GMV setzt grundsätzlich voraus, dass die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, WRP 2005, 610, 612 - Russisches Schaumgebäck m.w.N.; EuGH, WRP 2002, 1415, 1419 f., Tz. 48 ff. - Arsenal). Die Herkunftsfunktion ist bereits dann berührt, wenn die Benutzung des Zeichens den Eindruck aufkommen lässt, es bestehe eine Verbindung im geschäftlichen Verkehr zwischen den betroffenen Waren und dem Markeninhaber (EuGH, WRP 2002, 1415, 1419 f., Tz 56 - Arsenal). Zutreffend hat somit das Landgericht den Gesichtspunkt des gedanklichen In-Verbindung-Bringens bereits in die Prüfung der markenmäßigen Benutzung einbezogen. Ferner ist auch der durch das Zeichen erweckte Eindruck nach einem Verkauf der Ware an den Endverbraucher zu berücksichtigen (vgl. EuGH, WRP 2002, 1415, 1420, Tz. 57 - Arsenal). Schließlich kommt es für die Beurteilung des durch die Verwendung des Zeichens begründeten Eindrucks auf die Verkehrsauffassung an, wobei es genügt, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise annehmen kann, das Zeichen diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produkts oder werde in einer Werbemaßnahme des Zeicheninhabers verwendet (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 100 m.w.N.).

Anhand der eben dargestellten Kriterien hat das Landgericht zu Recht gerade im Hinblick auf die logoartige graphische Gestaltung des angegriffenen Zeichens eine markenmäßige Benutzung desselben angenommen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Zeichen "Exklusiv im Reformhaus" sei auf den Verpackungen an unauffälliger Stelle positioniert. Die Platzierung des Zeichens auf der Verpackung, wie sie aus den vorgelegten Anlagen, beispielsweise der Anlage ASt 12 ( Bl. 90 d.A.), ersichtlich ist, und die Größe des Zeichens sind mit einer Verwendung als Zweitmarke ohne weiteres zu vereinbaren. Das Zeichen fällt deutlich weniger auf als die im Vordergrund stehende Marke "granoVita". Es ist aber auffällig genug, um als (Zweit-) Marke zu wirken, und da es mit der Marke "granoVita" in keinem räumlichen Zusammenhang steht, tritt es hinter dieser auch nicht zurück.

Entscheidend ist im Ergebnis der bereits vom Landgericht angeführte Umstand, dass erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Verwendung des beanstandeten Zeichens annehmen werden, zwischen der Inhaberin der Verfügungsmarke "Reformhaus" und dem Hersteller bzw. Lieferanten der betreffenden Waren bestehe eine geschäftliche Verbindung, die eine Kontrollfunktion des Markeninhabers beinhalte, so dass das Zeichen gleichsam wie ein Gütesiegel wirkt.

Einen solchen Eindruck werden gerade die in erster Linie angesprochenen Verkehrsteilnehmer gewinnen, nämlich diejenigen Verbraucher, die regelmäßig in Reformhäusern einkaufen und mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut sind. Das in einem Reformhaus vorzufindende Warensortiment ist, wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, dahingehend "zweigeteilt", dass der Kunde einerseits sog. "X-Vertragsware" vorfindet, die bestimmten Vorgaben der Antragstellerin entsprechen muss, über deren Einhaltung die Antragstellerin wacht, und andererseits sonstige Produkte, die nicht exklusiv in Reformhäusern vertrieben werden und die nicht mit der "Reformhaus"-Marke der Antragstellerin versehen werden. Relevante Teile des Verkehrs werden daher dem "Reformhaus"-Zeichen der Antragstellerin eine herkunftshinweisende, nämlich eine die Kontrolle durch die Antragstellerin gewährleistende, Bedeutung beimessen und sie werden (auch) anhand dieses Zeichens, die unter der Kontrolle der Antragstellerin stehenden Waren von den Waren anderer Unternehmen unterscheiden. Begegnen diese Verbraucher dem Zeichen der Antragsgegnerin, das nicht nur wegen des Wortes "Reformhaus", sondern auch wegen seiner Gestaltung, Aufmachung und Positionierung an die Marke der Antragstellerin erinnert, dann werden sie diesem Zeichen ebenfalls eine markenmäßige Bedeutung zuschreiben.

Die Antragsgegnerin hält dieser Einschätzung entgegen, da der Bergriff "Reformhaus" nur ein beschreibender Hinweis auf die Bezugsquelle der Waren sei, könne auch eine graphische Ausgestaltung dieses Hinweises nicht zur Annahme einer kennzeichenmäßigen Benutzung führen. Sie sieht sich in dieser Auffassung durch die Rechtsprechung des BGH bestätigt (BGH, WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II).

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Ebenso wie bei einem Wort-/Bildzeichen mit glatt beschreibendem Wortbestandteil der Bildbestandteil zur Eintragungsfähigkeit als Marke führen kann, kann die bildliche Ausgestaltung eines derartigen Wort-/Bildzeichens auch zur Annahme einer markenmäßigen Benutzung dieses Zeichens führen. Aus den eben genannten Entscheidungen des BGH (FRÜHSTÜCKS-DRINK I und II) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Im ersten Fall (FRÜHSTÜCKS-DRINK I) richtete sich die Klage gegen eine Ausstattung, deren markenmäßige Benutzung außer Frage stand. Bei der daran anschließenden Frage, ob der Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" die angegriffene Ausstattung präge, hatte sich der BGH nur mit der beschreibenden Bedeutung dieses Begriffs, nicht mit seiner graphischen Ausgestaltung zu befassen, deren (mögliche) Besonderheiten sich in dem eher nüchtern gestalteten Schriftzug "FRÜHSTÜCKS-DRINK" der Klagemarke ohnehin nicht in identischer oder ähnlicher Form wiederfanden. Im zweiten Fall (FRÜHSTÜCKS-DRINK II) richtete sich die Klage gegen die Bezeichnung "Frühstücks-Trank", über deren graphische Ausgestaltung in der Entscheidung nichts mitgeteilt wird. Dort hat der BGH eine markenmäßige Benutzung der in Alleinstellung angegriffenen Bezeichnung "Frühstücks-Trank" wegen des beschreibenden Charakters dieses Wortes verneint.

Im übrigen kann aus den beiden vorgenannten Entscheidungen des BGH für die Frage einer markenmäßigen Benutzung im vorliegenden Fall auch deshalb nichts hergeleitet werden, weil es dort um die Abgrenzung zu einer den Verpackungsinhalt glatt beschreibenden Produktangabe ging. Bei derartigen Angaben neigt der Verkehr nicht dazu, aus einer schriftbildlichen Hervorhebung auf eine herkunftshinweisende Funktion zu schließen. Anders verhält es sich bei einem Hinweis auf die Verkaufsstätte, wenn dieser Hinweis wie hier den Eindruck erwecken kann, der Händler sei in die warenbezogene Qualitätskontrolle eingebunden.

Eine markenmäßige Benutzung des angegriffenen Zeichens ist nach allem zu bejahen. Dies gilt auch für die Verwendung des Zeichens auf Werbeblättern wie sie sich beispielsweise aus den Abbildungen auf Seite 7 der Klageschrift (Bl. 7 d.A.) ergibt.

Zwischen der Verfügungsmarke und dem angegriffenen Zeichen besteht Verwechslungsgefahr.

Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist jedenfalls durchschnittlich.

Im Hinblick auf den Wortbestandteil ist allerdings fraglich, ob das Wort "Reformhaus" für die betreffenden Verkaufsstätten schutzfähig wäre, und ob das Wort für sich allein genommen bei der Kennzeichnung von Lebensmitteln auch dann unterscheidungskräftig ist, wenn es hierbei lediglich in der Art einer auf die Verkaufsstätte bezogenen Zweitmarke verwendet wird. Die Eintragung der Wortmarke "Reformhaus" (DE 302 19 652) entfaltet insoweit keine Bindungswirkung, weil eine Eintragung nur dann gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG versagt werden kann, wenn jeder praktisch bedeutsamen Verwendung der Marke im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren ein Freihaltebedürfnis oder mangelnde Unterscheidungskraft entgegenstünde (BGH, WRP 1005, 610, 613 - Russisches Schaumgebäck; vgl. auch BGH, WRP 1999, 1038, 1039 f. - HOUSE OF BLUES). Somit ließe sich die Eintragung der Wortmarke ggf. schon damit rechtfertigen, dass das Wort "Reformhaus" für die Bezeichnung von Lebensmitteln dann hinreichend unterscheidungskräftig sei, wenn es "als Hauptmarke" ohne eine sinnfällige Beziehung zu der Verkaufsstätte "Reformhaus" verwendet würde.

Der Bildbestandteil der Verfügungsmarke ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht deshalb kennzeichnungsschwach, weil die verwendeten Farben beschreibend wirkten. Die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen, sehen in einer Verwendung der Farben Blau und Grün keinen beschreibenden Hinweis auf "Frische" und "Umwelt". Im übrigen trägt zur Kennzeichnungskraft des Bildbestandteils als graphisches Charakteristikum vor allem die wellige Ausgestaltung des grünen Bildelements bei. Aus diesem Grund ist hier auch eine besonders einfache Bildgestaltung, die bei einem Bildzeichen zu einer von Haus aus geringen Kennzeichnungskraft führen könnte (vgl. Ingerl/ Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 372), zu verneinen.

Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durch Benutzung gestärkt worden. Eine entsprechend nachhaltige Benutzung, die auch schon hinreichend lange andauert, hat die Antragstellerin insbesondere durch die eidesstattliche Versicherung ihres Vorstands A vom 22.03.2006 nebst den beigefügten Anlagen (Anlage ASt 14 / Bl. 192 ff. d.A.) glaubhaft gemacht. Im Ergebnis ist daher, selbst wenn man der Wort-/Bildmarke der Antragstellerin von Haus aus nur eine schwache Kennzeichnungskraft zubilligen wollte, (zumindest) eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke anzunehmen.

Von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ausgehend besteht bei Warenidentität oder wenigstens hochgradiger Warenähnlichkeit auch eine für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichende Zeichenähnlichkeit. Die beiden Zeichen stimmen im Wortbestandteil "Reformhaus" überein, der - wenn man ihn für sich allein genommen nicht als kennzeichnungskräftig ansieht - die jeweiligen Wort-/Bildzeichen zwar nicht allein prägen kann, bei der maßgebenden Beurteilung des jeweiligen Gesamteindruck aber gleichwohl mit zu berücksichtigen ist (vgl. auch BGH, WRP 2005, 341, 342 - il Padrone/Il Portone). Der Zusatz der Worte "Exklusiv im ..." im angegriffenen Zeichen hat keine erhebliche Bedeutung, da er vom Verkehr in einer rein beschreibenden Funktion gesehen wird.

Die Bildbestandteile der einander gegenüberstehenden Zeichen ähneln einander in wesentlichen Merkmalen. Der Schriftzug "Reformhaus" wird jeweils mit einem parallel laufenden welligen Gestaltungselement verbunden; beide Zeichen sind farblich in einer Blau-Grün-Kombination gehalten. Zwar werden bei der angegriffenen Bildgestaltung die "Welle" gleichsam nach oben geklappt, die Farbgebung getauscht und ein stilisierter Baum integriert. Insoweit ist jedoch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH, WRP 2003, 1439, 1442 - Kellogg's/Kelly's). Die hier vorhandenen Abweichungen betreffen eher gestalterische Details und schwächen die durch die übereinstimmenden Merkmale begründete Zeichenähnlichkeit nicht so weit ab, dass im Ergebnis das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu verneinen wäre.

Schließlich wird das Verbietungsrecht der Antragstellerin auch nicht durch § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 12 b) GMV ausgeschlossen.

Es kann offenbleiben, ob ein Hinweis auf den Vertriebsweg bzw. die (exklusiven) Verkaufsstätten für Endverbraucher als eine Angabe über Merkmale (oder Eigenschaften) der betreffenden Waren i.S.v. Art. 12 b) GMV verstanden werden kann. Denn jedenfalls ist auch eine von Art. 12 b) GMV erfasste Benutzung einer Bezeichnung nur dann zulässig, wenn sie den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten entspricht der Sache nach der Pflicht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (vgl. EuGH, GRUR 2004, 234 f., Tz. 24 - Gerolsteiner/Putsch). Insoweit ist eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (EuGH, a.a.O., Tz. 26). Unlauterkeit wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn das Kollisionszeichen ohne Notwendigkeit markenmäßig im Verwechslungsbereich der Klagemarke verwendet wird (vgl. BGH, WRP 2004, 763, 766 - d-c-fix/CD-FIX), bzw. wenn über die Verwendung der beschreibenden Angabe hinaus weitere Annäherungen an die geschützte Bezeichnung vorgenommen werden, wie z.B. durch eine Übernahme bildlicher Elemente (vgl. Ingerl/ Rohnke, a.a.O. § 23 Rdnr. 61; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 23 Rdnr. 34).

Danach bleibt für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Antragsgegnerin für das angegriffenen Kennzeichen, mit dem sie sich in deutlicher Form an die Verfügungsmarke einschließlich ihres Bildbestandteils angenähert hat, nicht den Schutz des § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. des Art. 12 b) GMV in Anspruch nehmen kann. Die berechtigten Interessen der Antragstellerin dürften durch die Verwendung des nachgebildeten Logos sogar noch stärker berührt werden, als es bei einer schlichten Übernahme der Verfügungsmarke der Fall wäre.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung